Freiheit als Ursprung des Rechts – 1. Teil

Freiheit als Ursprung des Rechts – 1. Teil 1

Ich hörte kürzlich einen Vortrag in Linz zu diesem Thema – nach Kant.
Ich möchte eingangs dankend hervorheben, dass a) der Referent eine Zusammenfassung seines Vortrags austeilen ließ; ferner b) dass der Vortrag online gestellt worden ist, sodass man nochmals dieses so dichte Referat nacharbeiten konnte.

Ich finde das Thema hochaktuell, umso mehr ist es auch löblich, dass die KU Linz damit einem gewissen Öffentlichkeitsauftrag nachkommt.

Hochaktuell ist wohl einleuchtend, weil ja bis heute die Menschenrechte und bürgerlichen Freiheiten keineswegs durchgesetzt sind – und Millionen Menschen unter autoritären Regimen leiden, sei es unter buchstäblicher staatlicher (oder auch religiöser) Diktatur (keine Pressefreiheit, Meinungsfreiheit, Religionsfreiheit etc.) oder sei es mangels staatlicher Schwäche, die Ungleichheit und Korruption, die Ungerechtigkeit und Unrecht verschiedenster Art zu bekämpfen, d. h. mangels dieser Unfähigkeit wird den Menschen ebenfalls Recht vorenthalten.

Freiheit des einzelnen und Gerechtigkeit für alle zu erreichen, dazu Frieden und Sicherheit zu garantieren – das müsste doch anerkanntes Staatsziel aller Regierungen und Ziel aller Rechtsgesetzgebung und Rechtssprechung und Durchsetzung derselben sein. Mitnichten, es herrschen in vielen Ländern der Erde selbsternannte oder durch manipulierten Wahlen bestätigte Diktatoren, es gibt so viele bürgerliche Unfreiheiten, ideologische und militärische Machtkämpfe um Ressourcen der Erde, es herrschen schlimmste Zustände. Mit welchem Rechtsanspruch setzen sich Regierungen, gewählte Volksvertreter, Parteien, Diktatoren, religiöse Vertreter, über das Naturrecht und die Freiheit jedes einzelnen Menschen hinweg?

Das Recht jedem Menschen zukommen zu lassen, das ist eine zutiefst existentielle Sache für jeden Betroffenen – aber gerade deshalb kann ich das Philosophen, die den Vernunftstandpunkt vertreten wie I. Kant, nicht nachsehen, wenn sie das Vernunftrecht nicht klar als Naturrecht der Freiheit jedes Menschen ausweisen. Rechtsbegründung durch Freiheit, wie es Kant wollte, na klar, was sonst! Aber auf welchem Weg?!

Der Vortrag war eine eigenartige subjektivistische Reflexion über die Prämissen der Erkennbarkeit von Freiheit, sodass die darauffolgende Realisierung von Freiheit und die damit zusammenhängende Rechtsbegründung m. E. selbst in ein Zwielicht geriet. Ist Freiheit tatsächlich nur eine Koordinierungsfrage von Handlungsmöglichkeiten jedes einzelnen, die bezogen auf eine Mannigfaltigkeit möglicher Realisierungen irgendwie rechtlich geregelt werden muss? Gibt es eine substantielle Freiheit jedes einzelnen Menschen, ein apriorisches Naturrecht, oder muss dies erst von Fall zu Fall eruiert und entschieden werden?

Kant hat wohl die Rechtsbegründung durch Freiheit auf den richtigen Weg gebracht, aber keinesfalls abgeschlossen und vollendet, sonst ergäben sich nicht so zahlreiche offene Fragen, die ich in geringer Zahl anschließend ansprechen möchte.

Nach dem Vortrag von T. S. Hoffmann hörte sich für mich Kants Rechtsbegründung wie eine Turnübung an, wie eine umständliche Prozedur, weil erst nach Überprüfung der Tauglichkeit von subjektiver Maxime und allgemeiner Gesetz das Recht des einzelnen ermittelt werden kann? Eine rechtgemäße Handlung müsste, so meine ich, vor jeder Universalisierbarkeit erkennbar sein – und leitet sich nicht von einer nachträglichen Untauglichkeit oder einem sich später nachteilig herausstellenden Nutzen oder Schaden ab. In einem Rechtsstaat müsste der Prozess der Umsetzung ethischer Handlungen in rechtgemäße Handlungen in der Formalstruktur der Aufforderung – hier berufe ich mich auf Fichte – die als Entscheidbarkeit bestimmt wird, sich rechtlich als ein Anspruch äußern. Wenn erst im Nachhinein festgestellt werden kann, das hat aber jetzt dem schwächeren Teilnehmer in einem Rechtsstreit sehr geschadet, ist es schon zu spät. Anerkenne ich nicht a priori die Freiheit des Anderen und a priori seinen Rechtsanspruch, bedenke ich nie richtige die Folgen meines Handelns. In weiterer Folge z. B. eine Strafrechts kann auch nicht durch einen Begriff des Nutzens- oder Schadensausgleich das Recht wiederhergestellt werden – wenn die Begründung des Rechts nicht auf viel, transzendentallogisch gesehen, tieferen Begründungen von vornherein beruht.
Einen I. Kant so in den Himmel zu heben, wie im Vortrag geschehen, das tut seiner beabsichtigten Rechtsbegründung aus Freiheit, die er entgegen seiner Konsequenz eben nicht erreichen konnte, nicht gut!

Ich schaute bei Kant selber nochmals in der „Metaphysik der Sitten“ I Teil nach, zu den „metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre“ v. 1797/2. Auflage 1798, und erlaube mir hier ein paar Stellen kritisch zu zitieren. T. S. Hoffmann hat ihn wohl richtig wiedergegeben, aber gerade deshalb hätte er ihn auch kritisieren müssen!

1) Zuerst eine kurze Wiedergabe von T. S. Hoffmann, was mir aber gar nicht leicht fällt, denn seine ganze, unkritische, überblendete Sicht auf Kant verfälscht von Anfang an die richtige Darstellung:

Im Unterschied zu einer im Begriff des Guten veranlagten Rechtslehre und anderer Rechtstheorien, – T. S. Hoffmann zählt ein paar auf – geschieht bei Kant, so die Deutung T. S. Hoffmanns, die Rechtsbegründung durch Freiheit.

Gegen ein metaphysisch geprägtes Naturrechtsdenken geht es Kant nicht um eine Rechtsdenken, dass sich rein empirisch z. B. rechtshistorisch oder institutionsgeschichtlich versteht, auch nicht, wie Kants philosophischer Rekurs auf die Form der Willensbestimmung zeigt, um eine neue Version des rechtsphilosophischen Voluntarismus, sondern der Gesamthorizont der rechtsphilosophischen Philosophie wird im Sinne der Frage einer Realisierung einer volonté générale verstanden. Der allgemeine Wille ist dabei kein empirischer, unmittelbar instantiierbarer Wille, sondern in der Ethik wie in der Rechtsphilosophie geht es um einen rein rationalen Willen, der das Selbstverhältnis reiner praktischer Vernunft darstellt. Durch dieses Selbstverhältnis der praktischen Vernunft ist der Rechtsbegriff ein reiner Begriff a priori.

Der Begriff des Rechts vermittelt eine Synthesis zwischen einer überempirischen und empirischen Ebene und bringt sie zur Darstellung: Z. B. der Rechtsbegriff des Eigentums fordert dazu auf, angesichts eines empirischen Gegenstandes ein reflexives Selbstverhältnis zu aktualisieren, das für den Nichteigentümer wesentlich in einer Selbstbeziehung bezüglich der eigenen Handlungsweise besteht, der eigene Freiheit eine Schranke zu setzen. Weder der Gegenstand als solcher, noch mein kontingenter Wille, ihn ausschließlich zu besitzen , d. h. auch physisch zu verteidigen, konstituiert die Rechtswirklichkeit, vielmehr gründet sie in einer durch praktischer Vernunft geleiteten Reflexion auf die Bedingung der Möglichkeit eines Freiheitsgebrauches überhaupt.

Die spezifische Aufgabe des Rechts im Unterschied zur Moral ist die Aufgabe einer Koordination von Handlungsfreiheiten auf den Gesamtzweck der Freiheitserhaltung hin. Dass der Gesamtzweck des Rechts die Selbsterhaltung wirksam praktischer Vernunft, d.h. der Freiheitserhalt ist, begründet das Recht nicht mehr durch ein teleologisch Gutes, auf das hin es zu transzendieren wäre, sondern in dem empirisch mannigfaltigen Gebrauch, den empirische Subjekte von ihrer Freiheit machen. Es geht um die Schaffung der Realmöglichkeit der Selbsterhaltung des Rechtes der Freiheit in der unabsehbaren Mannigfaltigkeit möglicher Freiheitsrealisierungen.

Man kann in diesem Sinne nach Kant Freiheit nicht denken, ohne sich als frei zu verstehen, d. h. ohne der Idee, der Freiheit auch unmittelbare praktische Realität zu geben. In diesem Sinne setzen alle Rechtsbegriffe eine Verständnis wirksamer Freiheit voraus. Wir wissen, was es heißt, mit jemanden einen Vertrag zu schließen, nämlich eine wechselseitige Selbstdetermination im Freiheitsgebrauch vorzunehmen, die bestimmte Handlungen begründen, andere ausschließen.

Alles dies zu wissen ist Inhalt unseres praktischen reflexiven Selbstbewusstseins, zu dessen Inhalt der Begriff einer in Handlungen wirksamen Freiheit gehört.

Die spezifische Aufgabe des Rechtes ist es dann, eben die in Handlungen wirksam werdende Freiheit im Sinne einer allgemeinen Freiheitserhaltung zu determinieren. Im Unterschied zu einer im Begriff des Guten veranlagten Rechtslehre geschieht dies nicht durch eine Kritik der Zwecke der Handelnden, sondern durch eine Regulierung ihres Mittelgebrauches. Nicht durch die Zwecke eines Handelnden wird festgelegt, was rechtens oder Unrecht ist, sondern nur der Mittelgebrauch des Handelnden wird nach einer regulativen Idee geprüft, ob er rechtens ist oder nicht.

Wenn das Tun des einzelnen sich verträgt mit anderem Tun, ist es legal, sonst nicht. Die Legalitätsfrage ist im Blick auf den Mittelbegriff (nicht Zweckbegriff) zu stellen:
a) Das Recht achtet nur auf die empirisch auftretende Handlung und nicht auf die vermutete oder erklärte Willensmeinung der Person; b) das Recht ist mit der Fokussierung auf das Mittel auf eine Instanz bezogen, in der die Zwecksetzungen aufeinanderprallen, sodass dann Freiheiten zu koordinieren sind.

M. a. W., das Mittel ist für verschiedene, ja entgegengesetzte Zwecke brauchbar,  aber gerade in Beziehung auf die Kompatibilität oder Nicht-Kompatibilität mit anderer Freiheit fokussiert sich alles auf den rechten Mittelbegriff.  Welches  Mittel ist für den Freiheitsgebrauch und die Koordination von Freiheiten zulässig, welches nicht, das zu erkennen und zu entscheiden ist Aufgabe der Rechtslehre.

Personen dürfen sich durch ihren Freiheitsgebrauch nicht gegenseitig beeinträchtigen und in ihrer Personalität treffen. Die fundamentale Aufgabe des Rechts wird evident: Es hat freiheitserhaltend zu wirken, indem es den Mittelgebrauch dahin reguliert, dass Freiheit sich durch dessen (des Mittelgebrauchs) Mannigfaltigkeit überhaupt darstellen und als empirisch konkret werdende Freiheit mit anderer Freiheit realisieren kann.

M. a. W.: Anders als bei der Moral findet durch das Recht keine unmittelbare Zweckkritik statt, sondern die spezielle Aufgabe des Rechts im Unterschied zur Moral ist die Aufgabe einer Koordination von Handlungsfreiheiten auf den Gesamtzweck der Freiheitserhaltung hin. (Ende meiner sinngemäßen Wiedergabe. Zum eigenen Nachhören – siehe Link)

2) Ich möchte einige Fragen stellen: Wie sollte jetzt tatsächlich eine Regulierung des Freiheitsgebrauches stattfinden? Entscheiden darüber die mannigfaltigen, noch dazu empirischen, wie T. S. Hoffmann betonte, Mannigfaltigkeiten der Freiheitsrealisierungen? Ist das nicht zuerst purer Egoismus, ehe dann die einschränkende Bedingungen anderer Freiheit kommt?

Irgendwann muss diese Frage auch delegiert werden an eine staatliche Instanz, die dann entscheiden soll, welche Freiheitsverwirklichung in empirischer Mannigfaltigkeit erlaubt oder verboten ist. Ohne staatliche Instanz gäbe es ja keine Rechtsdurchsetzung für den einzelnen in seinem Willen der Freiheitsrealisierung. Aber damit ist die Frage nach oben hin verschoben: weder der einzelne in seinem Gewissen noch der Staat als Ganzes kann a priori den Anspruch einer Freiheitsforderung als rechtmäßig oder unrechtmäßig erkennen, weil ja noch gar nicht entschieden ist, was und wer den Rechtsanspruch moralisch garantiert. Der einzelne weiß nicht genau, ob die Folgen seines Handelns die Freiheit eines anderen tangieren – natürlich von mir jetzt etwas übertrieben, in gewissen Fällen müsste das jeder/jede erkennen können -, aber auch eine staatliche Institution mit ihrer Gesetzgebung, Rechtssprechung, Exekutive und Verwaltung kann von vornherein nicht sagen, wer mit den Folgen eines willkürlichen Handelns betroffen ist. Natürlich auch wieder cum grano salis genommen; historisch laufen ja mehrere Rechtsquellen zusammen; aber rein vom rationalen Begriff bei Kant abgeleitet, so wird der Anschein erweckt, als könnte man theoretisch aus den Folgen eines Handelns erkennen, was ist rechtens ist und was nicht. Aber die Maxime eines Handelns, wie Kant immer vortäuscht, und wie subjektivistische Philosophen meinen auf ein ganzes Rechtssystem überlegen zu können, nimmt eine ganze andere Allgemeinheit (Allgemeingültigkeit und allgemeine Geltung) in Anspruch als eine logische Konsequenz. Sie bedarf der inneren Zustimmung eines jeden – und deshalb einer ganz anderen transzendentallogischen Herleitung und Begründung. Das fehlt einfach bei Kant – und das soll man nicht schönreden!

Wenn ich meine Fragen fortsetze: Wenn der einzelne seine Freiheitsrealisierung testet, kann er jemals sicher sein, ob sie rechtens war? Oder auf das Ganze übertragen: Kann nicht der Staat selbst irren? Könnte nicht, im Namen gewisser Gesetze, der Staat selber Unrecht verüben und korrupt werden? Da der „Bewahrer des Rechts“ (Carl Schmitt) letztlich die sanktionierende Macht hat, entscheidet er.

Sind die Quellen der Rechtssprechung wie Erfahrung, Tradition, Verfassung, ein Herrscher, der Volkswille, eine unfehlbare Macht? Gibt es kein Kriterium ihrer Rechtmäßigkeit? Es stellen sich ungemein viele Fragen und Probleme, die mit einer Rechtsbegründung durch die nachträglich erst zu erfolgende Tauglichkeitsprüfung der Mittel des Freiheitsgebrauches und der Koordination von Freiheiten anfallen. Mir kommt vor, diese ständigen Kompatibilitätsprüfungen im intimen Bereich des einzelnen Gewissen wie auf der großen staatlichen Ebene, sind nicht nur praktisch undurchführbar, sondern schlechthin falsch. Handlungslogisch folgt die Bewertung des Tuns dem Erkennen nach, nicht umgekehrt.

Das Recht, wenn ich das richtig in der Explikation nach T. S. Hoffmann verstanden habe, kommt in der Befragungen der Mittel und der ständigen Koordinierung von Freiheiten immer schon zu spät im Vergleich zu vielleicht gerissenen Personen, die für sich längst das Recht (und die Mittel dazu) entdeckt haben, es zu gebrauchen. A fortiori gibt es überhaupt kein Recht des einzelnen vorab der allgemeinen Tauglichkeitsprüfung der Kompatibiltät von Freiheit?

Wenn die Ermittlung von Freiheit bloß eine Koordinierungsfrage von Handlungsfreiheiten im Rechtstaat ist, eine Frage besonderer Schlauheit und Raffinesse, der angepassten Zeit und der Macht, wie ich mir diese Koordinierungsfrage eben einrichten kann, wie kann überhaupt sowohl ein Grundrecht und bürgerliches Recht und die verschiedenen Rechtsbereiche (Zivilrecht, Strafrecht, Wirtschaftsrecht, Staatsrecht usw.) entfaltet werden?

M. a. W., wenn nicht von prinzipiellen Freiheitsrechten jedes Individuums ausgegangen werden kann, wie sollten diese Freiheitsrechte durch eine Koordinierungsfrage von Handlungsweisen nachträglich gefunden werden können? Kann weder der einzelne noch das Kollektiv eines Staats von vornherein wissen, was allgemeingültiges und allgemeingeltendes Recht ist?

Gott sie dank, möchte ich sagen, ist die Rechtsentwicklung nach dem 2. Weltkrieg im Westen nicht nach dieser Rechtsbegründung bei Kant gelaufen, sonst hätten wir nicht die Abwehrrechte gegenüber dem Staat, hätten wir keine Menschenrechte etc. Nach Kant hätte das wohl alles in komplizierten Rechtsverfahren und Tauglichkeitsprüfungen eruiert werden müssen? Und, da kein Ende abzusehen ist, die Realisierung der Freiheit aber endlich ist – T. S. Hoffmann bezieht oben das Handeln auf eine unendliche Mannigfaltigkeit, d. h. aber nicht, dass das Vermögen der Freiheit selbst unendlich ist – muss in diesen Tauglichkeits- und Kompatibilitätsprüfungen irgendwann ein Machtwort gesprochen werden. Wer spricht dann das Machtwort? „Der Bewahrer des Rechts“? Es endet in einem Totalitarismus!

3) In der Tradition Hobbes und Rousseau zielt Kant ebenfalls auf einen „Allgemeinwillen“ ab, einen „volonté générale“ eines allgemeinen Gesetzes, wodurch das Recht garantiert und gesichert werden kann. Aber gerade in diesem Wort steckt ungemein viel demokratischer Schein. Ein „Allgemeinwille“ ist unmöglich, wie R. Schottky in einem einmaligen Buch das bei Rousseau gezeigt hat. 2

Dem Vortrag T. S. Hoffmann war kein Wort der Gefahr eines totalitären Staates zu hören. (Nur zur Gefahr des Liberalismus äußerte er sich – siehe unten). Das praktisch reflexive Selbstbewusstseins, zu dessen Inhalt der Begriff einer in Handlungen wirksamen Freiheit gehört, ist wie selbstverständlich kompatibel mit dem allgemeinen Willen und kann deshalb keinen Widerspruch enthalten; es bleibt lediglich die Frage der Koordinierung. Stimmt das?

Welcher Herrscher (ein einzelner Monarch, eine „Volksversammlung“, eine Partei) sollte diese persönliche, in der praktischen Vernunft anscheinend vorfindbare Gesetzgebung achten, wenn ebenfalls praktische Vernunftgründen dem Herrscher eine momentane Unterdrückung ratsamer erscheinen lassen? Ein Gesetz, das aus einer subjektivistischen Sicht des Selbstbewusstseins entspringt, hat keine Gültigkeit, wenn nicht zufällig und freiwillig der Herrscher selbst dieses Gesetz aus moralischen Gründen beachtet. Aus rechtlichen Gründen kann er nicht gezwungen werden, den es gibt ja keine höhere rechtliche Instanz über ihn als die Einsicht in das Handeln der praktischen Vernunft.

Ein allgemeines Gesetz der Fokussierung auf die Mittel des Freiheitsgebrauches und auf die Koordinierung von Freiheitsrealisierungen schafft es bestenfalls zu einem Gesetz der Gleichheit, das aber niemals das prinzipielle Recht des einzelnen auf bestimmte Grundrechte achtet.3

4) T. S. Hoffmann versucht Kants Rechtsbegriff vor einem Missbrauch des Rechts durch einen Liberalismus zu schützen – warum ist das notwendig? – , ebenso sei das Recht keine Sache der „Distribution“ von Freiheitsrechten, als könne asymmetrisch von irgendeiner Instanz das Recht gewährt oder entzogen werden. Hier kann ich nur sagen, eh klar! Aber warum werden diese Fragen überhaupt gestellt? Weil eben Kants Rechtsbegründung dazu neigt! Das sind für mich künstlich aufgeworfene Fragen. Wenn sie aber gestellt werden, können sie mit Kant gerade nicht gelöst werden.

Wenn von vornherein ein positiver Begriff von Freiheit durch die interpersonale Verfasstheit des Individuums feststünde, wäre ein Werkzeug an die Hand gegeben, sowohl dem Liberalismus wie dem Staatssozialismus zu begegnen. Es müsste aber ein viel breiter aufgestellte Theorie der Rechtsbegründung folgen, nach der Idee der Gerechtigkeit, in der Formalstruktur der Aufforderung und der Entscheidbarkeit des Rechts im Sinne des einzelnen. Das schlösse dann nicht nur die Institution des Rechts ein, sondern ebenso Erziehung, Bildung, Wirtschaft, Politik, Religion, Wissenschaft, Technik. Alles müsste in einem untergeordneten Dienst der Freiheit und Gerechtigkeit für jeden Menschen stehen. (1. Teil)

© Dr. Franz Strasser, 30 7. 2019

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1Prof. Dr. Thomas Sören Hoffmann (FernUniversität in Hagen):Freiheit als Ursprung des Rechts und der Sinn des Begriffs ‚Liberalismus‘ , 27. 5. 2019, KU Linz.

2R. Schottky, Untersuchungen zur Geschichte der staatsphilosophischen Vertragstheorie im 17. und 18. Jahrhundert: Hobbes, Locke, Rousseau, Fichte : mit einem Beitrag zum Problem der Gewaltenteilung bei Rousseau und Fichte 1995.

3Gerade die mit dem Titel der Gleichheit für alle ausgesprochenen Urteile können ja zu eklatanten Nicht-Beachtungen anderer Grundrechte führen. Siehe z. B. Karfreitagsurteil des europäischen Gerichtshofes in Österreich im Frühjahr 2019; das Gleichheitsrecht einer monitären Belohnung wurde über den Schutz eines religiösen Minderheitenrechts gestellt. Letzteres zählt doch mehr, oder? 

Autor: Franz Strasser

Dr. Franz Strasser