Freiheit als Ursprung des Rechts – eine Anfrage

Ich hörte kürzlich einen Vortrag in Linz zu diesem Thema 1

Ich möchte dankend hervorheben, dass a) der Referent eine Zusammenfassung seines Vortrags austeilen ließ; ferner b) dass der Vortrag online gestellt worden ist, sodass man nochmals dieses so dichte Referat nacharbeiten konnte.

Ich finde das Thema hochaktuell, umso mehr ist es auch löblich, dass die KU Linz damit einem gewissen Öffentlichkeitsauftrag nachkommt.

Hochaktuell ist wohl einleuchtend, weil ja bis heute die Menschenrechte (Grundrechte) und bürgerlichen Freiheiten keineswegs durchgesetzt sind – und Millionen Menschen unter ungerechten Wirtschaftsverhältnissen und autoritären Regimen leiden, ausgebeutet, eingesperrt, gefoltert, verfolgt werden.

Freiheit des einzelnen und Gerechtigkeit für alle zu erreichen, dazu Frieden und Sicherheit zu garantieren – das müsste doch anerkanntes Staatsziel aller Regierungen und Ziel aller Rechtsgesetzgebung und Rechtssprechung und Durchsetzung derselben sein. Aber auch die Philosophie ist dazu verpflichtet, die Freiheit des einzelnen zu garantieren. Die Auslegung des Rechtsbegriffes nach Kant reicht m. E. dafür nicht hin.

T. S. Hoffmann lobte Kant über alle Maßen und meinte, durch seine freiheitlichen Momenten der Rechtsbegründung eine ganze andere Form als eine z. B. theologische oder teleologische Begründung des Rechts geleistet zu haben. Ich kann es Kant aber – und damit natürlich Hoffmann – nicht nachsehen, dass er keinen klaren Naturrechts- oder Vernunftrechtsbegriff von Recht deduziert hat, sondern auf faktische Beweisführungen und faktische Feststellungen rekurrierte, mithin zwischen Liberalismus und Totalitarismus schwankte.

Die Argumentation von Hoffmann schilderte Kant geradezu überschwenglich, revolutionär.

Hier deshalb ein paar skeptische Anmerkungen.

Ich schaute bei Kant selber nochmals in der „Metaphysik der Sitten“ I Teil und in den „metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre“ v. 1797/17982. nach.

1) Zuerst eine kurze Wiedergabe von T. S. Hoffmann, was mir aber gar nicht leicht fällt, denn seine überblendete (hegelsche) Sicht auf Kant verfälscht von Anfang an eine philologisch-korrekte Darstellung:

Im Unterschied zu einer im Begriff des Guten veranlagten Rechtslehre und anderer Rechtstheorien, – T. S. Hoffmann zählt ein paar auf – geschieht bei Kant, so die Deutung T. S. Hoffmanns, die Rechtsbegründung durch Freiheit. Gegen ein metaphysisch geprägtes Naturrechtsdenken geht es Kant nicht um eine Rechtsdenken, dass sich rein empirisch z. B. rechtshistorisch oder institutionsgeschichtlich versteht, auch nicht, wie Kants philosophischer Rekurs auf die Form der Willensbestimmung zeigt, um eine neue Version des rechtsphilosophischen Voluntarismus, sondern der Gesamthorizont der rechtsphilosophischen Philosophie wird im Sinne der Frage einer Realisierung einer volonté générale verstanden. Der allgemeine Wille ist dabei kein empirischer, unmittelbar instantiierbarer Wille, sondern in der Ethik wie in der Rechtsphilosophie geht es um einen rein rationalen Willen, der das Selbstverhältnis reiner praktischer Vernunft darstellt. Durch dieses Selbstverhältnis der praktischen Vernunft ist der Rechtsbegriff ein Begriff a priori.

Der Begriff des Rechts vermittelt eine Synthesis zwischen einer überempirischen und empirischen Ebene und bringt sie zur Darstellung.

Das ist m. E. ungenau formuliert, weil die Ebenen hier vermischt sind: Die Darstellung der Bedingungen des Rechtsbegriffes müsste zuerst a) mit rein reflexiven Bedingungen des Denkens eines freien Subjektes auskommen. Die Darstellung des formalen Rechtsbegriffes auf der „empirischen Ebene“ meint hingegen b) die begriffliche Vermittlung dieser Bedingungen in die positiven Gesetzgebung hinein. Das ist etwas ganz anderes.

T. S. Hoffmann vermittelt ungeschaut „überempirische“ und „empirische“ Denkformen, als ob Dinge an sich vermittelt werden könnten. Beide Male handelt es sich aber bloß um Denkformen, die entweder auf die begrifflichen Vorstellungen eines Rechts abzielen, oder auf die Vorstellungen eines bereits empirisch angesehenen Rechtsverhältnisses zwischen freien Personen. Das Recht ist hier doppeldeutig gebraucht, einmal verdinglichter Begriff, dann als positives Rechtsverhältnis. Durch diesen beide Male verdinglichenden Gebrauch des Rechtsbegriffes (hegelsche Denkformen) gehen die freiheitlichen Momente seiner Entstehung bereits verloren.

Wenn etwas zur Darstellung oder Schematisierung gebracht werden soll, so müsste die Verfahrensmethode angegeben werden, warum der Rechtsbegriff diese oder jene Konsequenzen inhaltlicher Natur bedingt. T. S. Hoffmann bringt das Beispiel des Eigentumsbegriffes oder Eigentumsrechtes: Sein Verfahren ist aber nur analysierend, auf den Gesetzen der Logik und der Faktizität beruhend, nicht apriorisch konstruierend. Das Beispiel lautet etwa: Der Rechtsbegriff des Eigentums fordert dazu auf, angesichts eines empirischen Gegenstandes ein reflexives Selbstverhältnis zu aktualisieren, das für den Nichteigentümer wesentlich in einer Selbstbeziehung bezüglich der eigenen Handlungsweise besteht, der eigene Freiheit eine Schranke zu setzen. Weder der Gegenstand als solcher, noch mein kontingenter Wille, ihn ausschließlich zu besitzen , d. h. auch physisch zu verteidigen, konstituiert die Rechtswirklichkeit, vielmehr gründet sie in einer durch praktischer Vernunft geleiteten Reflexion auf die Bedingung der Möglichkeit eines Freiheitsgebrauches überhaupt.

Das nenne ich petitio principii, denn der Rechtsbegriff des Eigentums liegt analytisch in diesem eigenartigen Freiheitsgebrauch schon enthalten, und dieser Freiheitsgebrauch wird empirisch festgestellt. Was garantiert diese faktische Feststellbarkeit eines möglichen Freiheitsgebrauch? Was leitet hier die praktische Vernunft? Der Egoismus, ein Zwangsgesetz, eine Furcht, eine Angst, ein Liberalismus, ein Totalitarismus? Eine freiheitliche Bestimmung lässt sich aus diesem Schutz des Eigentums nicht herauslesen, weil gar nicht mit der Freiheit begonnen wird, sondern sogleich mit einem inhaltlichen Rechtsbegriff: Der Rechtsbegriff des Eigentums. Es fehlt die Konstruktionsregel des Rechtes auf Eigentum – aus dem Reflexivitätsbegriff eines freien, selbstbewussten Wesens. Die Erfassung des Eigentums-Rechts durch die Konstruktion einer praktischen Vernunft, die die gegenseitige Respektierung des Eigentums verlangt, ist bereits aus den faktischen Eigentumsverhältnissen abgeleitet, dass das Eigentum doch zu achten sei, sonst verwickelt man sich in Widersprüche und verliert selbst das Eigentum. M. a. W., das Grundrecht auf Eigentum ist bei dieser Konstruktion bereits von inhaltlichen Vorgaben abgeleitet (konstruiert), wodurch die Sicherung dieses Grundrechtes bereits auf den guten Willen der Gesellschaftsmitglieder angewiesen ist, diese praktische Vernunftregel einzuhalten. Eine Konfliktmöglichkeit ist in diesem praktischen Selbstverhältnis nicht vorgesehen, sodass bei Nicht-Achtung des Eigentums die Rechtssicherheit durch eine öffentliche Instanz oder durch die Aufsicht eines Staates gar nicht gewährleistet werden kann – außer man entscheidet dann durch Machtspruch.

Die Argumentation bei T. S. Hoffmann verläuft dann dahingehend, dass der Rechtsbegriff durch einen Freiheitsgebrauch, also durch einen wahrnehmbaren Anwendungsfall quasi ausgerechnet und erkannt werden kann. Der Gebrauch, die Handlung, geht der Erkenntnis der Freiheit voraus wodurch T. S. Hoffmann sich das Recht herausnimmt, andere Naturrechtstheorien wie die z. B. von einem teleologisch Guten als überholt zu betrachten.

Die Aufgabe einer selbstgewählten Freiheitseinschränkung durch das Recht ist aber damit suspendiert auf die äußere Wahrnehmbarkeit und Entscheidbarkeit hin,  ob ein Freiheitsgebrauch sich verträgt mit einem anderen Freiheitsgebrauch oder nicht. Von vornherein kann nicht festgestellt werden, aus rein apriorischen, freiheitlichen Momenten heraus, ob eine Handlung oder eine Absicht rechtlich sein wird, denn die Erkenntnis geht dem Mittelgebrauch nach. 

Wenn T. S. Hoffmann am Schluss seines Vortrages die neuartige Lehre Kants als Grundlage für die Anerkennungslehre (der Kommunikabilität) Fichtes sieht, die sozusagen logisch aus dem vermittelten Freiheitsgebrauch erwächst, vermischt er wiederum die Ebenen der Begründung: die gegenseitige Anerkennung ist – neben der Sinnlichkeit und Leiblichkeit- ein vorhergehendes, konstitutives Teilmoment des Rechtsbegriffes, sonst käme es überhaupt zu keinem Rechtsbegriff. Die Interpersonalität ist notwendige Bedingung der Möglichkeit von Subjektivität und anschaubarer Freiheit, mithin Ursache des Rechtsbegriffes, nicht bloß praktische Folge.

2) Im Vortrag v. T. S. Hoffmann weiter: Die spezifische Aufgabe des Rechts im Unterschied zur Moral ist die Aufgabe einer Koordination von Handlungsfreiheiten auf den Gesamtzweck der Freiheitserhaltung hin.

Dass der Gesamtzweck des Rechts die Selbsterhaltung wirksam praktischer Vernunft, d.h. der Freiheitserhalt ist, wird somit (revolutionär neu?) nicht mehr durch ein teleologisch Gutes begründet, auf das hin es zu transzendieren wäre, sondern in dem empirisch mannigfaltigen Gebrauch, den empirische Subjekte von ihrer Freiheit machen, ist der Gesamtzweck in einer Idee präsent. Es geht um die Schaffung der Realmöglichkeit der Selbsterhaltung des Rechtes der Freiheit in der unabsehbaren Mannigfaltigkeit möglicher Freiheitsrealisierungen.

Im Vortrag weiter: Man kann in diesem Sinne nach Kant Freiheit nicht denken, ohne sich als frei zu verstehen, d. h. ohne der Idee, der Freiheit auch unmittelbare praktische Realität zu geben. In diesem Sinne setzen alle Rechtsbegriffe ein Verständnis wirksamer Freiheit voraus. Wir wissen, was es heißt, mit jemanden einen Vertrag zu schließen, nämlich eine wechselseitige Selbstdetermination im Freiheitsgebrauch vorzunehmen, die bestimmte Handlungen begründen, andere ausschließen. Alles dies zu wissen ist Inhalt unseres praktischen reflexiven Selbstbewusstseins, zu dessen Inhalt der Begriff einer in Handlungen wirksamen Freiheit gehört.

Hier würde ich zurückfragen: Liegt das Selbstverständnis wirksamer Freiheit letztlich in einer unabhängig von äußerem Erfolg oder äußerer Gesetzeslage evidenten Gewissheit und Sicherheit, oder bemisst sich dieses Selbstverständnis nach äußeren Bedingungen des Erfolges, nach Bedingungen des Erlaubtseins oder Nicht-Erlaubtseins, nach den Bedingungen des gesellschaftlichen oder politischen Mainstreams? Die von T. S. Hoffmann bezeichnete „Idee“ der Freiheit ist ein bloßer Begriff (in hegelscher Manier), die von selbst die Freiheit schon erkennen lässt? Ja, wenn alle guten Willens sind und die ideale Gesellschaft bereits erreicht ist.

Was soll ich z. B. von einer bloßen „Idee“ einer Freiheit in einer Diktatur halten, worin momentan das Einsperren als legitime Sicherung der Freiheitshandhabung gesehen wird, weil aus Staatssicherheitsgründen rechtliche und moralische Freiheit nicht garantiert werden kann – und das wird als „Idee“ der Freiheit kommuniziert? Die Ausgangsposition eines empirisch feststellbaren Mittelgebrauches vermengt m. E. a) die formale Sicherung der Freiheit durch das Recht mit b) inhaltlicher Gesellschaftstheorie, was ein zulässiges oder schon verbotenes Mittel sei und lässt c) die Aufgabe einer idealen Gesellschaftsform und idealen Gerechtigkeitsform als Postulat vermissen. Die Gesellschaft oder der Staat fungiert bereits als sanktionierende Macht herrschender Machtverhältnisse und bestimmt den Diskurs des Freiheitsgebrauches.

Für mich klingen die folgenden Ausführungen ziemlich totalitär, weil sie gerade als „rechtlich“ sich ausgeben: der Freiheitsgebrauch soll aus dem regulativen Mittelgebrauch abgelesen werden, wie Freiheit mit anderer Freiheit sich vertragen kann. Aber wer bestimmt diese Kompatibilität und Leseart?

Nach T. S. Hoffmann: Die spezifische Aufgabe des Rechtes ist es, die in Handlungen wirksam werdende Freiheit im Sinne einer allgemeinen Freiheitserhaltung zu determinieren. Wer bestimmt die „allgemeine“ Freiheitserhaltung? Welche Gerechtigkeitsvorstellungen liegen dahinter?

Im Unterschied zu einer im Begriff des Guten begründeten Rechtslehre – von T. S. Hoffmann als überholt angesehen – geschieht dies nicht durch eine Kritik der Zwecke der Handelnden, sondern durch eine Regulierung ihres Mittelgebrauches. Der Mittelgebrauch wird nach einer regulativen Idee geprüft, ob er rechtens ist oder nicht. Wenn das Tun des einzelnen sich verträgt mit anderem Tun, ist es legal, sonst nicht.

Die Legalitätsfrage ist im Blick auf den Mittelbegriff (nicht Zweckbegriff) zu stellen.
a) Das Recht achtet nur auf die empirisch auftretende Handlung und nicht auf die vermutete oder erklärte Willensmeinung der Person; b) das Recht ist mit der Fokussierung auf das Mittel auf eine Instanz bezogen, in der die Zwecksetzungen aufeinanderprallen, sodass dann Freiheiten zu koordinieren sind.

Ich deute das so: Gerade in Beziehung auf die Kompatibilität oder Nicht-Kompatibilität mit anderer Freiheit ist die Rechtlichkeit und Moralität des Mittels zu ermitteln. Also erst im Nachhinein, post festum einer Tat oder eines Verbrechens lässt sich die Rechtlichkeit und Moralität ermitteln?

Personen dürfen sich durch ihren Freiheitsgebrauch nicht gegenseitig beeinträchtigen und in ihrer Personalität treffen. Die fundamentale Aufgabe des Rechts ist deshalb: Es hat freiheitserhaltend zu wirken, indem es den Mittelgebrauch dahin reguliert, dass sich Freiheit  durch dessen Mannigfaltigkeit überhaupt darstellen und als empirisch konkret werdende Freiheit mit anderer Freiheit realisieren kann.

Ich sehe darin eine arge Vertauschung der Ebenen: der formale Rechtsbegriff, eigentlich eine Deduktion aus Subjektivität, Leiblichkeit, Interpersonalität, Kommunikabilität, wird inhaltlich abgeleitet von seiner Anwendungspraxis und seiner Schematisierung.

T. S. Hoffmann rühmt sogar diese moralfreie Ableitung eines Rechtsbegriffes: Anders als bei der Moral findet durch das Recht keine unmittelbare Zweckkritik statt, sondern die spezielle Aufgabe des Rechts im Unterschied zur Moral ist die Aufgabe einer Koordination von Handlungsfreiheiten auf den Gesamtzweck der Freiheitserhaltung hin.

(Ende meiner sinngemäßen Wiedergabe. Zum eigenen Nachhören – siehe Link KU Linz.

3) Meine Anfragen weiter: Wenn der einzelne seine Freiheitsrealisierung versucht, sozusagen „testet“, kann er jemals sicher sein, ob sie rechtens ist, und wenn sie ausgeführt wurde, rechtens war? Oder auf das Ganze übertragen: Kann der Staat überhaupt als rechtssichernde Instanz des einzelnen fungieren, wenn erst nachträglich die Erkenntnis möglich ist, ob ein Freiheitsgebrauch mit anderer Freiheit sich vertragen hat, ob sie rechtens war oder nicht?

Oder noch schlimmer gedacht, könnte der Staat nicht selbst korrupt sein, wenn er als notwendiger „Bewahrer des Rechts“ – wenn ich diese staatstheoretische Sicht eines Carl Schmitts zitieren darf – ja selbst den „regulativer Mittelgebrauch“ der Erkenntnis von Freiheit festlegen darf?

Das Recht, wenn ich das richtig in der Explikation nach T. S. Hoffmann verstanden habe, kommt in der Befragungen der zulässigen Mittel und der ständigen Koordinierung von Freiheiten immer schon zu spät im Vergleich zu gerissenen Personen, die für sich längst das „Recht“, nämlich die Mittel dazu, gefunden haben. A fortiori gibt es überhaupt kein Recht des einzelnen vorab zur allgemeinen Tauglichkeitsprüfung der Kompatibiltät von Freiheit und vorab zum staatlichen Diskurs, was Freiheit und Recht heißen darf?

Wenn die Ermittlung von Recht bloß eine Koordinierungsfrage von Handlungsfreiheiten ist, eine Frage besonderer Schlauheit und Raffinesse, der angepassten Zeit und der Macht, wie ich mir diese Koordinierungsfrage eben einrichten kann, wie kann überhaupt aus dieser Vermengung von formalem Rechtsbegriff und inhaltlichen Vorgaben zu einer weiteren Explikation des Begriffes fortgeschritten werden, zu einem Positiven Recht von Grundrechten, Bürgerrechten, sozialen Rechten, Zivilrecht, Strafrecht, Wirtschaftsrecht, Staatsrecht, Umweltrecht?

M. a. W., wenn nicht von prinzipiellen Freiheitsrechten jedes Individuums ausgegangen werden kann, wie sollten diese Freiheitsrechte durch eine Koordinierungsfrage von Handlungsweisen nachträglich gefunden werden? Das ist die sogenannte hegelsche Idee eines allgemeinen Begriffes, aber völlig inhaltsleer und gegebenenfalls autoritär.

Gott sie dank, möchte ich sagen, ist die Rechtsentwicklung nach dem 2. Weltkrieg im Westen nicht nach dieser Rechtsbegründung bei Kant gelaufen, sonst hätten wir nicht die Abwehrrechte gegenüber dem Staat, hätten wir keine Menschenrechte etc. Nach Kant hätte das wohl alles in komplizierten Rechtsverfahren und Tauglichkeitsprüfungen eruiert werden müssen. Und, da kein Ende abzusehen ist, die Realisierung der Freiheit aber endlich ist – T. S. Hoffmann bezieht oben das Handeln auf eine unendliche Mannigfaltigkeit, was m. E. ungenau formuliert ist: die Mannigfaltigkeit ist immer eine endliche Mannifaltigkeit, nur das Vermögen der Freiheit ist unendlich – muss in diesen Tauglichkeits- und Kompatibilitätsprüfungen irgendwann irgendwer ein Machtwort sprechen. Wer spricht dann das Machtwort? „Der Bewahrer des Rechts“? Es endet in einem Totalitarismus!

© Dr. Franz Strasser, 30 7. 2019

1Prof. Dr. Thomas Sören Hoffmann (FernUniversität in Hagen): Freiheit als Ursprung des Rechts und der Sinn des Begriffs ‚Liberalismus‘ , 27. 5. 2019, KU Linz.

Autor: Franz Strasser

Dr. Franz Strasser