Hans Kelsen, Reine Rechtslehre – Lektüre. 1. Teil

Nach der Lektüre von „Grundlage des Naturrechts“ (abk.=GNR) von FICHTE, worin von einer Geltung und  Begründung des Rechts als „Naturrecht“ oder „Vernunftrecht“ ausgegangen wird, d. h.  das jedem einzelnen Vernunftwesen von sich her schon ein Recht zuerkannt werden muss, kehrte ich zur erneuten Lektüre von HANS KELSEN „Reine Rechtslehre“, 1. Auflage 1934, 2. Auflage 1960, zurück. Ich stand ja vor Jahren irgendwie gebannt vor dieser Lektüre und wusste nicht recht, was ich damit anfangen sollte. Der Schreibstil, die Begrifflichkeit, die kurzen Kapitel, die stets philosophisch auf Letztbegründung ausgehenden Darlegungen usw., das hatte für mich eine anziehende Form! Ich hatte höchste Achtung vor diesem Kompendium an Wissen und Erfahrung!

Da H. KELSEN vor allem in der 1. Ausgabe der „Reinen Rechtslehre“ von 1934 (abk.=RR1) Bezug nimmt auf KANT, kann wohl gefragt werden: Was ist das Transzendentale, das Sich-Wissen einer Idee von Freiheit, von Recht, von Norm in dieser „Reinen Rechtslehre“? Ich bin noch nicht zu einem endgültigen Urteil gekommen, deshalb hier – eher wieder zur eigenen Denk-Schulung und Reflexion – Anfragen und Entgegenstellungen.

1) RR1 – 1. Auflage 1934„Recht und Natur. 1. Die »Reinheit«.
Die Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts. Des positiven Rechts schlechthin, nicht einer speziellen Rechtsordnung. Sie ist allgemeine Rechtslehre, nicht Interpretation besonderer nationaler oder internationaler Rechtsnormen.

Als Theorie will sie ausschließlich und allein ihren Gegenstand erkennen. Sie versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht aber die Frage, wie es sein oder gemacht werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft, nicht aber Rechtspolitik.

Wenn sie sich als eine »reine« Lehre vom Recht bezeichnet, so darum, weil sie eine nur auf das Recht gerichtete Erkenntnis sicherstellen und weil sie aus dieser Erkenntnis alles ausscheiden möchte, was nicht zu dem exakt als Recht bestimmten Gegenstande gehört. Das heißt: Sie will die Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen befreien. Das ist ihr methodisches Grundprinzip. Es scheint eine Selbstverständlichkeit zu sein. Aber ein Blick auf die traditionelle Rechtswissenschaft, so wie sie sich im Laufe des 19. und 20. Jahrhunderts entwickelt hat, zeigt deutlich, wie weit diese davon entfernt ist, der Forderung der Reinheit zu entsprechen. In völlig kritikloser Weise hat sich die Jurisprudenz mit Psychologie und Biologie, mit Ethik und Theologie vermengt. Es gibt heute beinahe keine Spezialwissenschaft (….)“ S 1

Alle Absicht und inhaltliche Klarstellung ist in diesem 1. Absatz wohl treffend zusammengefasst: a) Aber bereits der Anspruch und die Eigenschaft „rein“ verdient hinterfragt zu werden. Kann es eine Gegenständlichkeit wie Recht mit der besonderen Eigenschaft „rein“ geben, abstrahiert von allem Sein und aller objektiven Geltung, so als ginge es um ein System mathematischer Sätze?  

b) Offensichtlich hält er eine wissenschaftliche Erkennbarkeit eines Gegenstandes „Recht“ für möglich. Was Recht ist und wie man es erkennen kann, ist wie eine naturwissenschaftliche Sache. Es ist die „Norm“, die das Recht ausmacht.

Die Reflexion auf die „Norm“ rechtfertigt er in einem Verweis auf KANT – siehe dann vorallem Kapitel über das Sollen (Abschnitt 11, ebd. S 19ff). Die „Norm“ wird durch den Erkenntnisakt erzeugt und geschaffen, deshalb ist es möglich, den Gegenstand der Bedeutung wie die Bedingungen der Möglichkeit zu dieser Bedeutung in einem System darzustellen, eben in einer „Reinen Rechtslehre“. (Zur kantischen Erkenntnistheorie, dass der Akt die Bedeutung schafft, siehe gleich zu Beginn,  2. Abschnitt „Natürlicher Tatbestand (Akt) und Bedeutung.“ (ebd. S 2f) 

Hier stocke ich allerdings bereits: Der angedeutete Reflexionsbegriff ist doch nicht der ganze und volle Reflexionsbegriff der Transzendentalphilosophie, in der der ursprüngliche Akt des Bewusstseins die Art und Weise des Vollzugs der Vernunft überhaupt ist, theoretisch und praktisch zugleich, nicht bloß ein Teilvollzug einer später dann eingeschränkten rechts-sprachlichen Bedeutungsgebung!?

Bewusstsein ist nicht das Vermögen einer (theoretischen) Reflexion über eine faktisch vorausgesetzte Realität, sondern IST in ihrer Grundeigenschaft Reflexivität/Selbstbewusstsein in Synthese mit praktischer Intention und Wollen und Handeln – und das zusammen macht die Wirklichkeit von Denken und Sein aus. Das Bewusst-Sein IST synthetisch, theoretisches Wissen und praktisches Wollen und Handeln in einem – und nicht bloß analytische Bestandsaufnahme einer  vorhandenen, schematisierten Realität, hier einer Realität „Normensystem“, dessen Einführung aber, ich weiß nicht von wo, von einem Parlament?, stammt. 

H. KELSEN trennt in den Spuren HUMES und KANTS von vornherein Sein und Sollen, wodurch ihm a) der praktische Bereich des Wollens und Strebens nur mehr als theoretisches Sein erscheint und b) das erkennbare Sein nur mehr als ungeprüftes, unkritisches „Ist“ eines Solls. Die späteren „Normen“ und der Rede vom „Soll“ werden zu bloß theoretischen, ungeprüften Fakta, obwohl KELSEN in seinem Wortlaut vorgibt, in seiner Positiven Rechtslehre nicht von einem Sein ausgehen zu wollen. Siehe z. B. den späteren Abschnitt 11: Das „Sollen“ als Kategorie des Rechts“ (RR1 ebd. S 20ff) Aber auch diese Sollen trägt ja ein Sein an sich.

Der im Vernunftstreben angelegte Charakter eines intendierten, werthaften Seins wird nur mehr auf ein prozedural-logisches Verfahren der Gesetzgebung und Rechtssprechung hin ausgelegt. Der Begriff der „Geltung“, der eigentlich die letzte transzendentale Begründungsfigur in allem subjektiv-objektiven Erkennen und Handeln und Wollen abgeben soll, wird hermeneutisch auf einen undurchschaubaren Werthorizont hin ausgelegt – dem der prozeduralen Gesetzgebung –  wodurch er natürlich mehrdeutig wird, und die Form einer genetischen Begründung und Rechtfertigung gar nicht mehr sein kann. Logisch spricht H. KELSEN dann sehr mehrdeutig immer von „Geltung“, „Geltungsgrund“, und meint bloß formal eine „Grundnorm“, die hermeneutisch die Begründung und Geltung der Normen und des Systems der Normen abgeben soll. Das hermeneutische Verstehen begründet das Seinsverstehen der Norm. Das ist natürlich eine klare Erschleichung des Prinzips, ein typisch hermeneutischer Zirkel. 

Es gelingt ihm manchmal ein synthetischer Geltungsbegriff: Wenn er z. B. sagt, dass in der Rechtssprechung der Richter schöpferisch selbst auf einen Geltungsbezug von Wahrheit und Gerechtigkeit Bezug nimmt und daraus seine Erkenntnis und sein Urteil fällt. Aber dieser intelligierende  und aus sich gerechtfertigte Geltungsbezug – jeder ist dem anderen ein „Richter“ –  wird nicht durch die „Grundnorm“ selbst als Grundbestimmung erzeugt und gesetzt, sondern apriorisch vollzogen im schöpferischen Rechtsdenken des jeweils Richtenden, sei es ein ausgebildeter Richter oder ein natürlich handelndes Vernunftwesen. H. KELSEN missversteht hier immer den transzendentalen Rückbezug der Geltung. Nachträglich und falsch rationalisiert er eine Rechtssprechung durch einen Zusammenhang mit einer faktischen „Grundnorm“ – und nennt es Geltungsbezug. 

Sobald H. KELSEN die Trennung von Soll und Sein behauptet – in den Spuren HUMES und KANTS – gelingt ihm eigentlich keine Synthese der Gültigkeit und der Geltung der Grundnorm mehr, weil der Erkenntnisakt eingeschränkt ist auf einen logischen Rationalismus von vorausgesetzten Bedingungs- und Bedeutungszusammenhängen, die die Folgen eines Urteils oder einer Rechtssprechung (normalerweise, mit gewissen Ausnahmen) festlegen.

M. a. W., die Einsicht in die Differenz-Einheit der Geltung des Seins im Bewusstsein ist von vornherein objektivistisch vice versa subjektivistisch festgelegt durch das Gliederungssystem einer faktischen Rechts- und Normenordnung. Die Normen der einzelnen Bereiche des Rechts sind Weiterbestimmungen der einen Grundbestimmung „Grundnorm“ – und so kann positiv das „Recht“ festgestellt und in Bedingungszusammenhänge aufgelöst werden. (Ist es übertrieben, wenn ich sage, die Gesetze können alle in Verordnungen umgetauft werden?)

Mit dem Rückgriff auf eine „Grundnorm“ ist aber ein unendlicher Reflexionsregress gestartet, denn die einzelnen Normen leuchten nicht von sich her als Recht oder als Unrecht ein, sondern dezionistisch wird aus der Grundnorm eine Folgerung abgeleitet.

Diese Rechtstheorie ist philosophisch wohl berechtigt als idealistisches Denken zu bezeichnen! Ich zitiere hier W. SCHÜLER:  

„An die Stelle dieser Reflexivität setzt der Idealist die Reflexion auf ein je einzelnes, das für ihn die Voraussetzung für ihr Eingreifen bildet, denn die Reflexion bedarf eines Gegenstandes, auf den sie sich richtet. Indem sie ihn aber im Wissen vermittelt, schafft sie gerade durch diesen Vermittlungsakt eine neues Objekt, nämlich das durch sie Vermittelte. Die auf jeder Stufe vollzogene Objektivierung, verbunden mit der Aufrechterhaltung des genannten Prinzips, leitet somit – theoretisch gesehen – einen unendlichen Regress ein. Infolgedessen kann der Idealismus sein Ziel einer totalen Auflösung des Seins in das Wissen prinzipiell nicht erreichen.“¹

„Indem die Reine Rechtslehre das Recht gegen die Natur abgrenzt, sucht sie die Schranke, die die Natur vom Geist trennt. Rechtswissenschaft ist Geistes‑, nicht Naturwissenschaft. Man kann darüber streiten, ob der Gegensatz von Natur und Geist mit dem von Wirklichkeit und Wert, Sein und Sollen, Kausalgesetz und Norm zusammenfällt; (….)“ (RR1, ebd. S 12 u. v. a).

Der Verweis auf das Sollen im Unterschied zum Sein (siehe besonders auch Abschnitt 6. „Geltung und Geltungsbereich der Norm“, S 7, oder siehe Abschnitt 8, „Recht und Gerechtigkeit“), diese Unterscheidung und Trennung scheint ihm durch die Tradition bei HUME und durch KANT hinlänglich bewiesen und gerechtfertigt zu sein. Es sei aber dringend angemerkt, dass diese philosophische Tradition nicht der vollständige Begriff des Transzendentalen ist!

Zu den historischen Ursprünge von „Sein und Sollen“ bei H. KELSEN siehe z. B. bei T. Olechowski.² Zu D. HUME Realismus ³ bzw. zur kantischen Trennung von theoretischer und praktischer Vernunft, wäre jetzt natürlich viel zu sagen.

Seltsamerweise übernimmt H. KELSEN einmal diese prinzipielle Trennung von Sein und Sollen (nach HUME und KANT), spricht in der RR1 vom zentralen Begriff der „Zurechnung“ (ebd. Abschnitt „Die Auflösung des Begriffs der Person, ebd. S 52ff), die als juridische Grundfunktion der praktischen Vernunft angesehen werden kann, aber in der RR2 verwirft er wieder den Begriff der „praktischen Vernunft“ bei KANT. Ein „Vernunftrecht“ ist widersprüchlich – siehe dort RR2, Abschnitt 23 u. Abschnitt 24 mit ausführlichen Fußnoten zu KANT S 102ff, oder siehe Anhang II Naturrechtslehre, S 415ff.

Ich erwähne das nur, weil ich darin nicht eine mangelnde historische Kenntnis von „Grundlegung der Metaphysik der Sitten“ (1785) oder „KpV“ (1788) bei H. KELSEN nachweisen will, im Gegenteil, er verwirft ausdrücklich die ihm gut bekannte vernunftrechtliche Position KANTS, (vgl. RR2, S 415ff u. 420ff), um nochmals seine formallogische Position der Reinen Rechtslehre darzulegen. Die Herleitung der Ethik und der Legalität durch die praktische Vernunft bei KANT ist für ihn naturrechtlichen, theologisch-religiösen Ursprungs, ist nach ihm relativ und widersprüchlich – und deshalb ist eine positive Rechtslehre notwendig.

2) ) H. KELSEN möchte sich bewusst absetzen von allen Ideologien und Naturrechtstheorien – siehe besonders ausführlich ist das Thema „Naturrecht“ behandelt im Anhang der zweiten Auflage 1960 (RR2, S 402 ff). Er wählt ausdrücklich, entgegengesetzt zum „Naturrecht“ – im Schlusskapitel der RR2 vielleicht etwas abgeschwächt? -, den mit der RR1 1934 eingeschlagenen Weg einer konstruktivistisch,  deduktiv-nomologischen Begründung des Rechts, d. h. aus einer evident sein sollenden Begrifflichkeit von Norm oder Grundnorm werden Folgesätze deduziert. (siehe ebd. RR2, S 402 – 444). 

Diese idealistische Argumentation gleicht jetzt spiegelbildlich notwendig einer realistischen, naturkausalen Erklärung des Rechts. Die realistische Kehrseite einer idealistischen Argumentation verrät sich ja immer wieder: Z. B. kommt gerade im Kapitel über das transzendente und transzendentale Sollen bemerkenswert der Satz vor, dass kausal etwas erklärt werden soll, d. h. analog zur sinnlichen Natur und dem vorgestellten Seienden – soll mittels „Zurechnung“ ein kausaler Zusammenhang von Norm und Rechtsurteil erfolgen.

„Der Ausdruck dieser als »Zurechnung« bezeichneten Beziehung und damit der Ausdruck der spezifischen Existenz des Rechtes, seiner Geltung, das heißt des eigentümlichen Sinns, in dem die zum System »Recht« gehörigen Tatbestände in ihrer wechselseitigen Verbundenheit gesetzt sind – und nichts anderes – ist das Sollen, in dem die Reine Rechtslehre das positive Recht darstellt; so wie der Ausdruck der Kausalgesetzlichkeit das Müssen ist.“ (ebd. S 22)

Die deduktiv-nomologischen Folgerungen eines Zwangsrechts oder generell des Rechts in und aus einer Norm in der Beurteilung eines Tatbestandes gründet sich damit auf eine einfache, idealistisch gedachte, vorausgesetzte Gegebenheit (eines Gedachten) – gerade so, wie der Realist eine naturale oder eine intelligible Gegebenheit (z. B. der Mathematiker die Zahlen) voraussetzt, aus der kausal die Rechtssätze und Rechtsurteile als Folgesätze (mit gewisser Freiheit der Rechtsschöpfung) abgeleitet werden können. Aber fehlt hier nicht wesentlich die Anschauung eines sittlich-rechtlichen Materials, eines sittlich-rechtlichen Gehaltes wie z. B. die Anschauung eines Grundrechts der anderen Person, oder die Anschauung der Idee von Gerechtigkeit?

Das Gedachte einer idealistisch/realistisch angesetzten, theoretischen Norm wird als Prinzip eingeführt, wird dann prinzipiell auf das Etwas eines Tatbestandes bezogen, und ein juridisches Urteil (oder eine gesetzgebende Rechtssatzung, d. h. eine administrative Verordnung) ist die Folge dieses Prinzips. Worin liegt die Geltung dieses Schlusses? 

Ebenfalls aus dem Abschnitt über das Sollen: „Dies in der Weise, daß die Rechtsnorm nicht, wie es von der tradi|tionellen Lehre zumeist geschieht, so wie die Moralnorm als Imperativ, sondern als hypothetisches Urteil verstanden wird, das die spezifische Verknüpfung eines bedingenden Tatbestandes mit einer bedingten Folge ausdrückt. Die Rechtsnorm wird zum Rechtssatz, der die Grundform des Gesetzes aufweist. So wie das Naturgesetz einen bestimmten Tatbestand als Ursache mit einem anderen als Wirkung verknüpft, so das Rechtsgesetz die Rechtsbedingung mit der Rechts‑, d. h. mit der sogenannten Unrechtsfolge.“ (ebd. RR1 S 21.22)

3) Dies ist typisch positivistisches Denken, wohl in Wien um die Jahrhundertwende und in den 20-iger Jahren des 20. Jhd. stark verbreitet – wenn ich nebenbei auf das System der Psychologie von S. FREUD blicke. 

Es klingt eine Rechtsableitung zwar als conditionale Bedingungsfolge an, als Gesetz nach einem Norm-Folge-Zusammenhang, aber die Schematisierung und Anwendungsbedingung des Rechts wird ohne Konstitutionsgenese auf die Realität bzw. auf das Sein eines Tatbestandes (Sachverhaltes) übertragen im Sinne eines realistischen Zusammenhangs. M. a. W. die konditionale Grund-Folge-Bedingungsordnung ist nicht in einer Reflexivität einer Synthesis von Denken und Sein durchgehalten, sondern das idealistische Bild wird als realistisches Bild eines kausalen Wirkungszusammenhangs genommen.

Woher sollte H. KELSEN es auch haben, wenn er nur die kantischen Verstandesbestimmungen für eine sinnliche Natur kennt, nicht die ausdrücklichen Reflexivitätsbestimmungen der Urteilskraft, die eine andere Person als solche, in ihrer Zweckhaftigkeit, erfassen? Personalität, Interpersonalität lässt sich mit den „Kategorien der Erfahrung“ gemäß KrV freilich nicht denken. Die ausgesprochen gute Kenntnis KANTS – siehe dann z. B. zum Problem der Willensfreiheit bei KANT, Anmerkungen in den Abschnitten 23. u. 24 der RR2, ebd. S 102ff, hilft ihm hier nicht weiter. Da hätte FICHTE ja nicht kommen müssen, wenn KANT genügt hätte. 

Reine transzendentale Reflexivität durchzuhalten in einer Wechselwirkung von conditionalem Bedingungsgefüge und kausaler Folgeerklärung würde jetzt einen transzendenten wie immanenten Geltungsgrund der Bedingung der Wissbarkeit von Einheit wie Disjunktion verlangen – was mich hier aber weit über KANT und H. KELSEN hinausführen täte. Ich lasse das hier so stehen.

4) Ich möchte nach W. SCHÜLER realistische Zweifel an der idealistische Position H. KELSENS anbringen.⁴

a) Das Prinzip der „Norm“ (in der 2. Auflage wird die „Grundnorm“ besonders hervorgehoben) erklärt sich ja nicht von selbst, ist kein sich reflexiv wissendes, transzendentales Wissen, sondern ein subjektiv, konventionell eingeführter Begriff.

b) Die Sinnhaftigkeit der Begriffsbildungen wie „Norm“, „Recht“, „Tatbestand“ kann angezweifelt werden. Dies ist ja der große Vorzug der transzendentalen Naturrechtslehre bei FICHTE, dass die Hauptbegriffe wie „Recht“, „Urrecht“, Eigentumsrecht,  Zwangsrecht, Gemeinwesen,  a priori nur aus der Vernunft und dem Vernunftvollzug selbst abgeleitet und bestimmt sind. Die oftmaligen Angriffe bzw. Zurückweisungen H. KELSEN von naturrechtlichen Objektivierungen von Recht, Gerechtigkeit usw. sind in vielen Dingen berechtigt, weil tatsächlich in vielen Naturrechtslehren die transzendentale Rechtfertigung fehlt, wodurch sie unbewiesen werden. Aber auch seine Begriffe sind unbewiesene Objektivierungen. Wenn er naturrechtliche Ableitungen ablehnt, wie begründet er seine Normen? 

c) Die Gültigkeit von Begriffen hinsichtlich des Umfanges ihrer Anwendbarkeit ist stets nur faktisch und prozedural, aber weist keinen allgemeinen, von allen für alle zu allen Zeiten einsichtigen Geltungsgrund auf. Die ziemlich am Anfang eingeführte Deklaration einer „Norm“ (RR1, Abschnitt 5, Die Norm als Akt und Sinngehalt, S 6 – 7) beweist ja den Zirkel der Beweisführung. Eine aposteriorische Feststellung eines Folgesatzes oder eines Tatbestandes (Sachverhaltes) bedingt die Norm, und umgekehrt bedingt der Begriff der Norm die Erkenntnis des Folgesatzes. (siehe Zitat oben RR1 S 21.22 – „das die spezifische Verknüpfung eines bedingenden Tatbestandes mit einer bedingten Folge ausdrückt.“) „(sc. Im Unterschied zu einer ideologischen oder naturrechtlichen Rechtsordnung, wie KELSEN sagen täte, kommt es in einer Positiven Rechtsordnung zu einer einsichtigen) Erzeugung dieser Ordnung in einem demokratischen Verfahren (…)“ (ebd. RR1 S 44)

Es heißt ziemlich am Anfang der Definition der Norm, RR1 S 6: „Wenn von »Erzeugung« einer Norm gesprochen wird, so sind damit immer Seinsvorgänge gemeint, die die Norm als Sinngehalt tragen. Die Reine Rechtslehre ist nicht auf irgendwelche seelische Prozesse oder körperliche Vorgänge gerichtet, wenn sie Normen zu erkennen, wenn sie irgend etwas rechtlich zu begreifen sucht. Etwas rechtlich begreifen, kann nichts anderes heißen, als: etwas als Recht begreifen.“ (Hervorhebung von mir)

Das „als Recht begreifen“ ist ein faktischer Reflexionsschluss, eine nachträgliche Kennzeichnung und Beschreibung eines Sachverhaltes (Tatbestandes) durch einen Begriff, welcher Begriff durch Schematisierung auf die Realität (als „Norm“) sich bewähren und rechtfertigen soll, post festum. Diese Identitätsfeststellung und Gleichsetzung von Norm und Recht setzt den Sinngehalt schon voraus, der in der „Erzeugung einer Norm“ liegt.

H. KELSEN spricht ausdrücklich von „Seinsvorgängen“ – das ist aber klarer Idealismus vice versa Realismus. Die Schematisierungs- und Anwendungsvorgänge („Erzeugung“) sind keineswegs in ihrer Reflexivität durchschaut und die Begriffs-Bilder sind nicht epistemologisch abgeleitet und begründet.

Diese oftmaligen Schluss– und Identitätsverfahren, wie sich aus der Norm das Recht und das Recht aus der Norm ableitet, kehrt immer wieder, als begründe begrifflich-logisches Denken schon die Anschauung und den Sinngehalt. Irgendwie ist das von H. KELSEN sogar bewundernswert konsequent durchgezogen ohne offensichtlichen Selbst-Widersprüche, aber alle nomologisch-deduktiven Gesetzeszusammenhänge für alle Bereiche des Rechts – z. B. Zivilrecht, Strafrecht, Staatsrecht etc… können nicht bloß logische-formale Verknüpfungen und Zurechnungen sein, sondern immer mitbedingte transzendental-logische Denkzusammenhänge, die auf eine materiale Quelle des Wertes und des Sinns verweisen.⁵

H. KELSEN polemisiert gut und gerne gegen alle nicht positiven Rechtsordnungen, die in seinen Augen „ideologisch“ oder „naturrechtlich“ sind. Dass das positive Recht in seiner Erzeugung mithin aber selbst bloß subjektivistisch und idealistisch eingeführt ist, dass mithin der eigene Denkakt nicht mehr reflektiert wird, fällt ihm nicht auf!?

Der Abschnitt 28 „Die Rechtsordnung als Erzeugungszusammenhang“ (RR1, ebd. S 63 – 66) beschreibt in durchdachter, erfahrener, kritischer Selbstreflexion den Vorgang der Rechtsbegründung in einem positiven, parlamentarischen Verfahren, ist aber nicht so selbstkritisch, dieses Verfahren als Ganzes einem realistischen Zweifel auszusetzen!?

Man darf sich nicht wundern, wenn H. KELSENS „Reine Rechtslehre“ stets starken Angriffen ausgesetzt war.⁶

„Die Grundnorm einer positiven Rechtsordnung ist dagegen nichts anderes als die Grundregel, nach der die Normen der Rechtsordnung erzeugt werden, die Ein-Setzung des Grundtatbestandes der Rechtserzeugung. Sie ist der Ausgangspunkt eines Verfahrens; sie hat einen durchaus formal-dynamischen Charakter.“ (RR1, Abschnitt 68, ebd. S 64)

Die Anwendung dieser Regel der Normerzeugung und der Satzungen von Recht ist sicherlich sehr umfassend und erfahren dargestellt, geprüft im alltäglichen Geschäft der Rechtserzeugung und Rechtssprechung, mag in vielen Fällen gerecht angewandt werden, doch ist der idealistische Reflexionsregress mit Händen greifbar.

H. KELSEN verstrickt sich nolens volens in diesen idealistischen Regress der Objektivierung eines Sinngehaltes der Norm, wenn er dezisionistisch zur Norm oder einer „Grundnorm“ ausweichen muss. Hier schon in der RR1 – oder siehe sehr bezeichnend und selbstdeutend der Schlussabschnitt in der RR2, Abschnitt 52, S 442ff; oder Abschnitt 34, Der Geltungsgrund einer normativen Ordnung: die Grundnorm, RR2, S 196ff.

Die „Grundnorm“ wird dort (RR2, S 443f) zum „Geltungsgrund“ erhoben, obwohl die Norm bzw. Grundnorm ja ursprünglich nur als Schematisierung und Verfahrensregel eingeführt wurde?! Das Wort „Geltungsgrund“ ist mehr als schillernd, ist eine Äquivokation von Geltung und bloß logischer Begrifflichkeit. Wie manche Sprachphilosophen das „Ich denke“ der transzendentalen Apperzeption KANTS zu einem bloß logischen Subjekt erklären, und somit in ein totales Missverständnis KANTS umkippen, so scheint mir dieser „Geltungsgrund“ nicht synthetisch das herzugeben, was er soll: zu begründen und zu rechtfertigen.

H. KELSEN geht oft auf seine Kritiker ein, besonders in der RR2, was sein hohes Problembewusstsein beweist, aber explizit grenzt er immer wieder die „positivistische“ (!) (RR2, S 442) Rechtstheorie von einer Naturrechtslehre ab.

Er weiß um viele Fragen, kennt viele Einwände, die ich hier nicht bringen kann, und doch flüchtet er sich schlussendlich im Schlussabsatz in eine Äquivokation von „Geltungsgrund“?!

Der Geltungsgrund wird von der Naturrechtslehre inhaltlich verstanden, das schildert H. KELSEN ja zutreffend, grenzt aber dann trotzdem seine Rechtslehre als besser und schlüssiger davon ab? Der Inhalt wird dem „durch die Verfassung bestimmten Prozess der positiven Rechtserzeugung“ überlassen (RR2 ebd. S 442; zum „Geltungsgrund“ und zur Grundnorm in der RR1 siehe  dort ab Abschnitt 28ff, S 63ff)

Diese Denkart eines hermeneutischen und logischen Zirkels wird von W. Schüler – im Zusammenhang der Begründung der Mathematik – als idealistische Position beschrieben. Es ist einer conditionaler „wenn-dann“ Modus, der aber nur begrifflich wahr und gültig ist.

„(…) der Wesensstandpunkt (sc. des Idealisten) intendiert die Auflösung jeglichen Seins. Konsequenterweise bevorzugt der Idealist eine Denkart, in welcher der Seinsaspekt weitgehend zurücktritt. Diese Bedingung erfüllt der Modus „wenn – dann“, weil bei ihm das Sein hypothetisch ist. Zur Beantwortung der Frage, ob eine Aussage B aus einer Aussage A folgt, richtet man den Blick nicht primär auf den Wahrheitsgehalt der Aussagen für sich, sondern auf ein Verhältnis, in dem sie zueinander stehen können. Das Interesse des Idealisten an der Folgerungsbeziehung steht im Zeichen des Vorranges, den er den Beziehungen überhaupt gibt. Die Rechtmäßigkeit dieser Auffassung sieht er darin begründet, daß ein Begriff nur durch seine Beziehungen zu anderen Begriffen erstellt werden könne. Für ihn sind die Begriffe vollständig durcheinander vermittelt; an sich sind sie danach nichts, alles was sie ausmacht, sind die Beziehungen, in denen sie zu den anderen Begriffen stehen.“ ⁷

5) H. KELSEN ist ungemein belesen und zitiert z. B. in der RR2, Anhang zur Gerechtigkeit, die Naturrechtsstandpunkte von der Stoa bis zu THOMAS VON AQUIN, zitiert die historische Rechtsschule u. a. m. Er beweist ein höchstes, historisches Problembewusstsein. Nach ausgiebiger Diskussion verwirft er aber alle diese Ansätze als relativ und widersprüchlich.

Wie steht er selbst zu Existenz und Wahrheit seiner Begriffe und Aussagen? Wie begründet er den hohen Anspruch seiner positiven Rechtslehre? Es darf nach der „Einstellung des Idealismus zu Existenz und Wahrheit“ gefragt werden:

„Dem radikalen Idealismus ist alles Gesetzte Produkt des Begriffes, unbeschadet dessen, daß dieser für ihn nur Bestand hat durch seine Beziehungen zu anderen Begriffen. Ein Objekt ist damit nicht nur im Begriffe gegeben, vielmehr ist es allein durch ihn, d.h. der Begriff ist der alleinige Grund seiner Existenz. Darüber hinaus ist der Begriff für den Idealisten mitbestimmend für die Wahrheit, indem er sie, wenn auch nicht total, so doch zumindest partiell, als von dem Begriffe abhängig versteht. Er verweist darauf, daß die Wahrheit im Denken hervortritt und glaubt sich daher berechtigt, dem Denken eine mitbegründende Funktion für die Wahrheit zuzuerkennen.“⁸

Das ist aber nicht Transzendentalphilosophie, die wesentlich a) die Kontingenz des eigenen Existenzaktes und b) das Element des unableitbaren Faktums, hier der Interpersonalität überhaupt, bedenken muss. Ein FICHTE ist hier viel kritischer und vor allem synthetischer in der sonst auch konstruktiv  vorgehenden Naturrechtslehre.

Es könnten jetzt noch mehr realistischer Zweifel an der idealistischen Position, wie umgekehrt idealistischer Zweifel am Realismus vorgebracht werden. Beide einseitigen Positionen teilen sich den Einwand des Scheins an die gegenüberliegende Seite. Die Gewissheit des Denkens und der Begrifflichkeit kann nicht erwiesen werden – so der Vorwurf des Realisten an den Idealisten – die Gewissheit des Objektes z. B. eines Naturrechts oder eine Idee von Gerechtigkeit kann nicht erwiesen werden – so der Vorwurf des Idealisten an den Realisten.

Beide Standpunkte teilen sich sogar eine partielle Identität mit dem gegenteiligen Standpunkt: Der Idealist muss an der Zweifelsrealität (z. B. Naturrecht, Gerechtigkeit) festhalten, der Realist an der Identität seiner eigenen Aussagen und seiner Begriffe. Es kommt immer zu einer partiellen Anerkennung der Gegenposition. ⁹

Die realistische Bezweifelbarkeit einer nur formallogisch begründeten positiven Rechtsordnung liegt auf der Hand, wenn H. KELSEN die immer wieder unklare, äquivoke Bedeutung von „Grundnorm“ als „Geltung“ einfordert und noch stolz ist darauf, so könnte der Vorwurf des Realisten jetzt formuliert werden, dass dieser idealistische Inhalt und diese angeblich gültige Norm nur trüglicher Schein ist.

„28. Die Rechtsordnung als Erzeugungszusammenhang. Anders die Normen des Rechts. Diese gelten nicht kraft ihres Inhalts. Jeder beliebige Inhalt kann Recht sein, es gibt kein menschliches Verhalten, das als solches, kraft seines Gehalts, ausgeschlossen wäre, zum Inhalt einer Rechtsnorm zu werden.“ (RR1 S 63) ¹⁰

Dazu jetzt noch  T. Vesting in einer Gesamteinschätzung von H. KELSEN und seinem scharfen Kritiker HERMANN HELLER gleichzeitig: „So gelangten beide zu einem primär verfahrensorientierten Verfassungskonzept, akzeptierten den auf einer Fülle von Gliederungen aufbauenden Parteienstaat und sprachen sich für eine politische Form aus, die, durch eine Vielzahl von Parteien, Verbänden und Organisationen aller Art vermittelt, in friedlicher Weise auf sich selbst einwirkt. Beide hielten eine Verfassung für lebensfähig und wohl auch für wünschenswert, die über die Sozialtechniken der parlamentarischen Repräsentation und des Mehrheitsprinzips die soziale Homogenität durch ihre Einrichtungen und Verfahren eher zu erzeugen vermochte, als sie voraussetzen zu müssen; und beide glaubten schließlich daran, daß Theorie und Praxis des demokratischen Verfassungstaates mit der Übertragung des mechanischen Weltbildes auf das gesamte Leben dem Sozialismus Schritt für Schritt näher kommen würden.“ ¹¹

Das war spätestens  ab dem 30. Jän. 1933 in Deutschland sowohl für H. KELSEN wie für H. HELLER passé.  Der Unrechtsstaat des Nationalsozialismus hatte begonnen. Seine positiv erlassenen Rechtssatzungen waren eben nicht gerechtfertigt und das Recht hat sich parlamentarisch gerade nicht durchgesetzt, sondern die ausdrückliche „Rechtslehre“ eines positiven Unrechts wurde zur „Grundnorm“ erhoben. (Hier könnte vielleicht mit CARL SCHMITT fortgefahren werden.)

(c) Franz Strasser, 17. 6. 2021